□前沿聚焦

□ 梁云宝

中国式现代化要求全面推进法治现代化，彰显人权保障理念。当前我国的前科规定较为混乱，前科制度出现了明显的僵化问题。对此，扩张犯罪记录封存制度的适用范围是治标之策，增设轻罪时代轻微犯罪前科消灭制度才是治本之道。

当前我国的前科规定出现了明显的僵化性怪现象

我国刑法至今未使用“前科”一词，但说我国刑法或法律的规定中没有涉及前科（制度）是不准确的，针对未成年人的前科消灭司法机关进行了“实践先行”的有益探索。不过，当前我国的前科规定十分含混。如果从我国刑法第一百条的规定来看，履行报告义务的条件是“依法受过刑事处罚”，该条似乎采取了广义的前科概念的立场；如果从我国刑法将一般累犯成立的“刑度”条件限制在前罪是“有期徒刑以上刑罚”，这相当于采取了狭义的前科概念；如果从刑法之外的规定来看，在一些场合下最广义的前科概念也被采纳了。在形式上，这使得我国的前科目前呈现出混乱的“半隐性”状态。

在中国式法治现代化的发展过程中，大量高发型轻微不法行为入刑，尽管随着我国轻罪时代的来临，犯罪化之后会减少一些重罪的认定，但带来了一大批轻微犯罪认定结果，轻微犯罪的高位运行及其套用重罪的刑罚后果造成了无差别的前科处遇难以适应我国犯罪结构的实质性变化，社会转型过程中特定时代内容的注入因有关前科规定的相对稳定出现了滞后与失衡，相对粗糙的刑事立法使得设立和适用前科的标准并不清晰，我国前科规定的僵化性弊端日益突出，整个社会出现了醒目的“惩罚过剩”现象。

中国式现代化亟须配套建立轻微犯罪前科消灭制度

在我国，早有学者主张建立前科消灭制度。现实中，受诸多主客观因素的制约，我国尚未建立前科消灭制度。笔者认为，在我国轻罪时代来临前建立这一制度在整体上不具有可行性。理由是，改革开放后相当长的一段时间内，我国社会治安形势较为严峻，这对重刑化刑法产生了需求和依赖，对严密化犯罪圈的需求才是反常的。很难想象，在这一背景下，落脚点不在于有效整治社会治安的前科消灭制度会让我国刑法对它产生整体性的需求。即便有需求，也是局部性的。比如，针对犯罪的未成年人建立前科消灭制度。同时，未成年人犯罪记录封存制度的建立大幅减弱了未成年人犯罪领域对前科消灭制度的需求。

在中国式法治现代化的发展过程中，晚近以来我国社会治安状况持续向好，在刑法领域引人注目的是我国轻罪时代正在来临，而与国际接轨的社会治理现代化则会加速这一时代的来临。如果说在我国轻罪时代来临前主张建立前科消灭制度不切实际的话，那么，轻罪时代的来临这一情形将为之改观。具体而言，在我国目前的前科制度下，一边是急速增长的数量庞大的轻微犯罪群体，因为有前科不得不承受这一僵硬的前科所带来的负面后果，另一边是实践中现有的解决方案无法有效地降低这一犯罪群体的数量，而轻微犯罪罪犯的人身危险性和主观恶性相对较低，犯罪人身份的自我认同度也较低。这种矛盾的尖锐化逐渐导致数量庞大的轻微犯罪群体有走向社会对立面的巨大风险，给我国社会治理带来了新的挑战。在我国已存在未成年人犯罪记录封存制度的背景下，能否通过扩大该制度的适用对象至轻微犯罪罪犯来有效解决这一矛盾？回答是否定的。的确，犯罪记录封存制度有缓解犯罪人因犯罪所带来的负面后果之效。但是，犯罪记录封存制度不过是一种保密制度，其局限性十分明显。前科消灭制度能够有效消除犯罪记录以及由此产生的规范性评价和非规范性评价，去除犯罪人标签，消解社会对他们的歧视和不平等待遇，促进他们复归社会。在此意义上，面对正在来临的轻罪时代救治轻微犯罪群体的根本“出路”在于配套建立前科消灭制度。

轻罪时代我国轻微犯罪前科消灭制度构建的核心要点

在轻罪时代，我国轻微犯罪前科消灭制度构建的要点在于：

（1）宜采取广义的前科概念立场。在我国刑法大幅扩张了打击轻微犯罪的范围后，建立前科消灭制度的首要任务就是要消除它们带给行为人的种种不利后果，能有效满足这一要求的只有广义的前科概念。它在范围上不仅要包括轻微犯罪的记录，也要包括不予刑事处罚、不追究刑事责任、不起诉、采取刑事强制措施等的记录，还要包括准微罪的记录。

（2）我国的前科消灭宜是附条件的。在形式条件上，前科消灭必须经过一定的期间，轻微犯罪的前科消灭考验期一般不超过一年是妥当的。在实质条件上，前科消灭通常要求前科人员在规定的期间内表现良好。对于前科消灭的实质条件应从宽把握，宜以考验期内没有故意犯罪为表现良好的标准。

（3）在范围上宜采取限定的立场。中国式现代化在保护犯罪人人权的同时也需顾及公共利益，在前科消灭范围的限定上宜结合我国刑法关于不得适用缓刑、假释的对象、关于未成年人前科消灭的探索实践经验以及国外的有益做法等来确定，据此，累犯、再犯、犯罪集团的首要分子、危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、有组织的暴力犯罪宜排除在前科消灭的范围外。

（4）在程序上宜采取申请消灭为主、自动消灭和裁定消灭为辅的方式。目前，在国外关于前科消灭的启动程序主要有自动消灭、申请消灭、裁定消灭三种。我国以往的司法实践中出现较多的是申请消灭，理论上主张较多的是申请消灭和裁定消灭两种。但是，自动消灭的方式在程序上并不简约，有时反倒会造成审核机关推卸责任。

（5）在效力上应涵盖刑事领域和非刑事领域。当前“一刀切”地阻断前科与行为人就业之间的联系并不合理，立即废除前科与入党、入伍、入公职等负面后果之间的联系也不现实。在域外，对特定职业纯洁性、专业性、公信力的要求是惯常做法。笔者认为，整体性地解除前科消灭人员在从业禁止上的限制，但应保留前科与公职和具有职业关联性的少数职业之间的联系。这里“公职”的范围可以考虑结合刑法第五十四条中的内容进行限定，而“职业关联性”的核心内容则可以考虑结合刑法第三十七条之一中“利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务”来设置。

（6）在路径上若不能一步到位可分步实现。以现有未成年人犯罪记录封存制度为起点建立未成年人前科消灭制度和微罪前科消灭制度迈出实质性的一步，同时争取实现以法定最高刑三年有期徒刑为标准的轻罪前科消灭制度的立法，避免前科消灭制度范围过窄，待条件进一步成熟时循序提高这一制度中轻罪的标准至宣告刑三年有期徒刑或者五年有期徒刑，甚至增设法人前科消灭制度和重罪前科消灭制度。

（原文刊载于《政法论坛》2023年第5期）