裁判要旨

对国有公司长期聘用的管理人员的身份是否认定为国家工作人员？贪污罪和挪用公款罪如何区分？

简要案情

某市电力公司系国有独资企业。某年某月，该公司聘请社会人员张某担任分公司经理并全面主持该分公司工作，待遇为工资加提成。2017年6月至2019年6月期间，张某利用职务便利，采取每月扣留的手段截留电费款（用后一个月收的电费交前一个月的电费款），将截留的款项用于个人消费和归还个人欠款等。共计人民币80余万元。在市电力公司的催促下，张某于2019年6月向公司出具了欠条，并保证于2019年8月还清，但是直到2019年9月还没有归还。于是市电力公司作出决定，免去张某副经理的职务，调回市公司。张某向市电力公司写出还款计划，称2019年年底全部还清，但是到期未能归还。

各方观点

一审检察院以贪污罪对张某提起公诉。

一审法院以挪用公款罪判处张某有期徒刑五年。

二审检察院抗诉认为：一审判决确有错误，张某先后多次截留电力款80余万元，据为己有。被公司发现后编造理由，拒不退还，主观上有非法占有为目的，客观上实施了侵吞公款的行为，其行为应为贪污罪。

二审法院认为：一审法院定性准确，张某虽有欺骗公司的行为，但该行为只能拖延还款期限，且公司账务未平，现有证据不能证明张某有非法占有为目的，故裁定驳回抗诉，维持原判。

评析意见

第一，张某是否应当认定为国家工作人员？

根据刑法规定，无论是贪污罪还是挪用公款罪，行为人的身份必须是国家工作人员。其中，受委托管理、经营国有财产的人员挪用本单位资金的只能构成挪用资金罪。因此，对张某身份认定，其是国有公司中从事公务的人员还是受国有公司委托管理、经营国有财产的人员，就成为定性的关键要素。

根据刑法第九十三条第二款的规定，国有公司中从事公务的人员应当同时具备两个特征：

一是行为人系国有公司的工作人员；

二是从事公务。

根据2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定：“受委托管理、经营国有财产”是指因承包、租赁、临时聘用等管理、经营国有财产。可见，承包、租赁、临时聘用是受委托的主要方式。而本案中，张某系长期聘用人员，且任命为分公司的副经理并主持工作，管理、经营国有财产，其享受的权利义务与正式在编人员没有区别，将其直接视为国家工作人员符合当前国有单位工作人员构成来源变化的特点，所以应视为国家工作人员。同时纪要规定的管理、经营国有财产应属于从事公务。因此上述两个特征，张某均已具备。

第二，张某构成贪污罪还是挪用公款罪？

贪污罪和挪用公款罪的主要区别是行为人主观上是否具有非法占有为目的。本案中张某系国有公司聘用的管理、经营国有财产的人员，其利用职务上的便利，将分公司所收的电费款截留，用于个人消费和归还个人欠款等。在市公司发现并催要后，出具欠条，并制定了还款计划，保证归还，但到期未能归还，公诉机关据此认为，张某构成贪污罪。一、二审法院采纳辩护人的意见认为，张某已经承认欠公司款项并写下欠条，虽然没有最终还款，但是，其主观上并没有非法占有为目的，因为公司的账目未平，随时可以发现，故只是一种挪用行为。

我们认为，对行为主观故意的认定，不能仅凭被告人供述，又要防止客观归罪，应当以客观事实为基础综合全案进行认定，才能做出正确的判断。刑法规定的贪污罪作为侵占型财产犯罪，在客观上总能体现一定程度的秘密性和欺骗性，因为只有这样，才能达到非法占有为目的。本案中，张某的行为并不高明，市公司完全可以通过查账发现，事实上也确实是公司发现而有后来的催款等行为。

在市公司发现后，张某没有否认，也没有携款潜逃，而是写下欠条，制定了还款计划。所以主观上，无法认定其具有非法占有为目的。即我们认为一、二审法院判处其挪用公款罪，定罪准确。

综上，对此类案件是构成贪污罪还是挪用公款罪，要以客观事实为基础综合全案进行认定，既不能仅凭被告人供述，又要防止客观归罪，才能正确认定行为人的主观故意。